Turismo de observação de baleias embarcado será liberado em SC

ICMBIO deverá realizar as medidas necessárias e eficazes para proteção das baleias-francas na região, assim como deverá fiscalizar as empresas que praticam a observação de baleias-francas com uso de embarcações, com ou sem motor

A Justiça Federal de Santa Catarina irá liberar o turismo de observação de baleias no Litoral Sul do Estado, que estava proibido desde de maio de 2013. O Juiz Rafael Selau Carmona, entendeu que o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBIO deverá realizar as medidas necessárias e eficazes para proteção das baleias-francas na região, assim como deverá fiscalizar as empresas que praticam a observação de baleias-francas com uso de embarcações, com ou sem motor.

De acordo com o presidente da Turismo Vida, Sol e Mar LTDA, Enrique Litman, um dos réus da ação e empresa que atuava com o turismo de observação na região, a liberação veio como um presente para os empresários de Imbituba. “É o início de uma vitória. Sem dúvida a atividade pode trazer muitos ganhos para todo o Litoral Sul, não só no retorno dos turistas na baixa temporada para as praias, de julho até outubro, quando as baleias visitam o Estado. Mas pela pesquisa, pois o turismo de observação traz biólogos, ecologistas e apaixonados pelas baleias. É um turismo qualificado e que ajuda na preservação dos gigantes mamíferos, símbolo cultural da região” comemora Litman, que também é diretor para assuntos de Bares, Hotéis e Restaurantes da Associação Empresarial de Imbituba – ACIM.

Desde o início da proibição a ACIM envolveu-se na ação como entidade representativa dos empresários, afinal o turismo de observação de baleias embarcado é fonte de renda para diversas famílias que trabalham com o turismo, direta ou indiretamente, através dos visitantes de todo Brasil e do mundo que vêm visitar Santa Catarina para ver de perto as gigantes. “Sempre mantivemos a linha da liberação regulamentada e vamos continuar cobrando dos empresários o respeito às regras tão necessárias para o desenvolvimento sustentável, com total respeito aos mamíferos”, destaca Jaime Pacheco Alves, presidente da ACIM.

A ACIM faz parte da FACISC - Federação das Associações Empresariais de Santa Catarina. É o maior sistema empresarial voluntário do Estado pela sua capilaridade de atuação e pela diversidade de setores que representa através do associativismo. Reúne mais de 34 mil empresas distribuídas em toda Santa Catarina, atrevés de suas 146 Associações Empresariais.

Segue decisão na íntegra:

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária de Santa Catarina

1ª Vara Federal de Laguna

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5002236-48.2012.4.04.7216/SC

AUTOR: INSTITUTO SEA SHEPHERD BRASIL ( INSTITUTO GUARDIOES DO MAR)

ADVOGADO: RENATA DE MATTOS FORTES

RÉU: INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO

RÉU: ESTADO DE SANTA CATARINA

RÉU: TURISMO VIDA, SOL E MAR LTDA - ME

ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ MENDES MEDITSCH

SENTENÇA

I. RELATÓRIO.

Trata-se de ação civil pública proposta pelo Instituto Sea Shepherd Brasil (Instituto Guardiões do Mar), doravante denominada ISSB, contra o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, pela qual postula que a parte demandada seja condenada a adotar, de forma permanente, as medidas ao final consideradas necessárias e eficazes para proteção das baleias-francas, mediante fiscalização das empresas que praticam a observação de baleias-francas com uso de embarcações, com ou sem motor, a fim de impedir a violação da legislação, sob pena de multa.

Requer a inversão do ônus da prova, bem como as seguintes medidas liminares:

- a suspensão da prática de observação de baleias com o uso de embarcações nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca, até que o ICMBio comprove nos autos as medidas administrativas adotadas para que a legislação pertinente seja cumprida, a serem previamente verificadas pelo MPF e ISSB;

- que o ICMBio comunique imediatamente o deferimento desta medida às empresas exploradoras da atividade;

- que o ICMBio fiscalize, adote medidas e coíba eventual descumprimento da liminar;

- que o ICMBio junte aos autos cópias de eventuais autuações por descumprimento da liminar, bem como das autuações efetivadas nos últimos três anos, de embarcações que violaram a legislação de proteção aos cetáceos na área da APA da Baleia Franca e sua zona de amortecimento;

- que o ICMBio promova a fiscalização de todas as embarcações que realizam a observação de baleias e anexe aos autos os laudos de vistoria; e

- que a APA da Baleia Franca informe nos autos:

a) o cadastramento das embarcações que operam regularmente na Unidade de Conservação, devendo constar o seu registro competente junto ao Ministério da Marinha, nome, tamanho, tipo de propulsão e lotação de passageiros da embarcação, bem como qualificação e endereço de seu responsável;

b) o número máximo de embarcações cuja operação simultânea é permitida no interior da Unidade de Conservação;

c) as rotas e velocidades para trânsito de tais embarcações no interior e/ou na proximidade das áreas de concentração ou de uso regular por cetáceos; e

d) as mortes de cetáceos ocorridas nos últimos três anos, com a apresentação do respectivo laudo de necropsia.

Aduz a parte autora que a observação de baleias-francas com uso de embarcações nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca vem sendo realizada com exagerada aproximação das embarcações, inclusive permitindo que tripulação e passageiros toquem nas baleias, em desrespeito às distâncias e limites previstos na Portaria nº 117/96 e na Instrução Normativa nº 102/06, ambas do IBAMA.

A inicial foi instruída com cópias do ofício enviado ao ICMBio noticiando o molestamento de baleias durante as atividades embarcadas de observação; da Portaria nº 117/96; da Instrução Normativa nº 102/06; e do Decreto sem número de 14/09/00.

Liminarmente, em 09/11/12, foi determinado que o ICMBio fiscalizasse a atividade de observação de baleias-francas com uso de embarcações nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca, adotasse medidas que coibissem o descumprimento das limitações e distâncias mínimas previstas na legislação, bem como comprovasse a realização de fiscalização em todas as embarcações que realizam a observação de baleias-francas na região (evento 3).

Intimado, o ISSB apresentou seus atos constitutivos e requereu a citação das empresas Base Cangulo, Instituto Baleia Franca e Turismo Vida, Sol e Mar, exploradoras da atividade de observação de baleias-francas com uso de embarcações (eventos 8 e 15).

No evento 12, o MPF manifestou ciência da decisão liminar.

Intimado para comprovar o cumprimento da liminar, o ICMBio (evento 14):

- esclareceu que o cadastramento de operadoras de turismo de observação de baleias-francas com uso de embarcações nos limites da APA da Baleia Franca é feito anualmente, antes do início da temporada de reprodução dos animais na região, tendo o do ano de 2012 sido realizado através de edital publicado no mês de junho daquele ano;

- referiu que o último registro de baleia-franca avistada nos limites da APA no ano de 2012 ocorreu no dia 01/11/12, bem como que as atividades de observação de baleias-francas com uso de embarcações finalizaram no dia 23/10/12, portanto, antes do deferimento da liminar, conforme informado pelas operadoras Base Cangulo, Central de Aventura, Instituto Baleia Franca e Turismo Vida, Sol e Mar, cadastradas naquela temporada;

- informou que as empresas que realizarão a atividade nos anos seguintes somente serão conhecidas após o lançamento do edital anual de cadastramento, razão pela qual a liminar teria perdido seu objeto;

- aduziu que a estrutura da APA da Baleia Franca não comporta fiscalização convencional da atividade, já que composta apenas por dois fiscais que realizam algumas vistorias in loco;

- sustentou que a APA da Baleia Franca adota uma metodologia de monitoramento, prévio cadastramento anual obrigatório, treinamento e capacitação das operadoras do turismo de observação de baleias, estando as empresas obrigadas a prestar informações semanais sobre número e local dos passeios, quantidade de passageiros, número de baleias e emalhes avistados e dados climáticos, além de dados georreferenciados dos trajetos dos passeios;

- alegou que as distâncias mínimas previstas na legislação não são cumpridas somente quando as próprias baleias se aproximam da embarcação que está com os motores desligados; e

- referiu que o toque nas baleias não é vedado expressamente pela legislação, o que impede que se tomem medidas de proibição e sanção.

A petição do evento 14 foi instruída com cópias da Informação Técnica nº 004-2012-CMA-SC; de documentos referentes ao cadastramento e à realização da atividade de observação embarcada de baleias no interior da APA da Baleia Franca no ano de 2012; do Memorando nº 335/2012 - APA da Baleia Franca; da Informação Técnica nº 023/2012 - APA da Baleia Franca; e de relação de projetos de estudo recebidos das Unidades de Conservação pelo ICMBio;

Devidamente citado, o ICMBio apresentou contestação no evento 16, oportunidade em que:

- referiu que a observação de baleias-francas com uso de embarcações nos limites da APA da Baleia Franca obedece à regulamentação específica dos órgãos competentes, em especial a Portaria nº 117/96 do IBAMA, nos termos do art. 3º, IV, do Decreto sem número de 14/09/00, que criou a Unidade de Conservação;

- repisou os argumentos apresentados no evento 14;

- sustentou que a legislação brasileira não veda o turismo de observação de baleias, que tem caráter educacional, preservacionista e de auxílio ao trabalho da Autarquia, mas apenas proíbe a aproximações de embarcações com motor engrenado a menos de cem metros do animal, bem como veda que o motor seja reengrenado antes de a baleia ser claramente avistada na superfície a pelo menos cinquenta metros da embarcação;

- aduziu que as distâncias mínimas previstas na legislação entre embarcações e baleias não são cumpridas somente quando as próprias baleias se aproximam da embarcação que está com os motores desligados, ou quando as embarcações são deslocadas em razão do vento;

- reafirmou que o toque nas baleias não é vedado expressamente pela legislação, o que impede que se tomem medidas de proibição e sanção, apesar de existir proposta de alteração da Portaria nº 117/96 neste sentido;

- apresentou breve relato sobre ocorrências relacionadas à atividade nos anos de 2009 a 2011;

- alegou que respondeu à "denúncia" de molestamento de baleias durante a observação embarcada, realizada em 18/10/12 pela parte autora, através do Memorando nº 335/2012, tomando as devidas providências;

- informou que a baleia com cicatrizes indicada na inicial foi monitorada pelo ICMBio, bem como que as características do ferimento indicam decorrer de hélice de navio, não possuindo qualquer relação com a observação de baleias ou redes de pesca;

- referiu que cumpre suas obrigações legais de fiscalização da observação de baleias-francas com uso de embarcações, apesar de sua estrutura de pessoal deficitária; e

- requereu a improcedência dos pedidos e a produção de prova testemunhal.

A contestação foi instruída com cópias do processo administrativo instaurado após a notícia de molestamento de baleias durante a observação embarcada; da Informação Técnica nº 023/2012 - APA da Baleia Franca; de relação de projetos de estudo recebidos das Unidades de Conservação pelo ICMBio; de documentos referentes ao cadastramento e à realização da atividade de observação embarcada de baleias no interior da APA da Baleia Franca nos anos de 2010, 2011 e 2012; da Informação Técnica nº 024/2012 - APA da Baleia Franca e respectivos anexos; e de relatórios de fiscalização do molestamento intencional de cetáceos no interior da APA da Baleia Franca.

Intimado para réplica, o ISSB (evento 19):

- rebateu os argumentos apresentados na contestação;

- defendeu que os fatores naturais das enseadas localizadas no interior da APA da Baleia Franca não são adequados ao desenvolvimento da atividade;

- sustentou a necessidade de proibição temporária da observação embarcada de baleias;

- voltou a requerer a citação das empresas referidas na petição do evento 8;

- requereu a intimação do ICMBio para que apresente os relatórios semanais e formulários de saída gerados pelas empresas que operaram na temporada de 2012, bem como comprove o cumprimento da liminar; e

- postulou a produção de prova testemunhal.

Com vista dos autos, o MPF se manifestou no evento 22:

- ressaltando, com base na documentação que instruiu a contestação, a deficiência na efetiva fiscalização das embarcações que praticam a atividade, bem como o fato de os critérios estabelecidos na Portaria nº 117/96 do IBAMA ainda não terem sido completamente implementados na APA da Baleia Franca;

- referindo que há prova nos autos da perturbação intencional ou acidental de cetáceos durante as atividades de avistamento embarcado;

- sustentando que os impactos da atividade sobre os cetáceos ainda não são conhecidos;

- defendendo a suspensão temporária da observação embarcada de baleias até a regulamentação segura da atividade;

- requerendo a citação das empresas que exploram a atividade; e

- juntando cópia de trecho de obra literária sobre o tema.

No evento 24, o ISSB formulou novo pedido de antecipação de tutela, requerendo:

- a suspensão imediata da observação de baleias-francas com o uso de embarcações nas áreas da APA da Baleia Franca e outros locais sob a jurisdição do réu na costa de Santa Catarina, até que haja estudo acerca da viabilidade ambiental da atividade na região, bem como o licenciamento ambiental da atividade, com o cumprimento da Portaria nº 117/96 do IBAMA e análise integrada da atividade com o plano de manejo da Unidade de Conservação;

- que o ICMBio suspenda e/ou se abstenha de emitir as autorizações/licenças para as empresas que operam a atividade até a realização de estudos acerca da sua viabilidade ambiental na região;

- que o ICMBio apresente os estudos de impacto ambiental e regras expedidas para o licenciamento ambiental do turismo de observação de baleias-francas por terra na região da APA da Baleia Franca; e

- a suspensão da atividade de observação de baleias-francas por terra, caso o ICMBio e a APA da Baleia Franca não tenham ainda efetivado estudos acerca dos impactos ambientais e estabelecido critérios para o licenciamento ambiental das empresas.

A decisão do evento 25:

- reconheceu a perda do objeto da decisão liminar do evento 3 e indeferiu o pedido de intimação do ICMBio para que comprovasse seu cumprimento;

- indeferiu o pedido de citação das empresas que exploram a atividade;

- determinou que o ICMBio apresentasse os relatórios semanais e formulários de saída gerados pelas empresas que operaram na temporada de 2012;

- determinou que o ISSB esclarecesse quais medidas pretendia tomar para a ampla divulgação dos perigos que a atividade pode representar aos animais, bem como para a realização do estudo acerca da viabilidade ambiental da atividade e do respectivo licenciamento ambiental; e

- em antecipação dos efeitos da tutela, determinou:

a) a suspensão imediata da observação de baleias-francas com o uso de embarcações nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Município de Garopaba, Imbituba e Laguna, até que haja estudo acerca da viabilidade ambiental da atividade na região, bem como licenciamento ambiental da atividade;

b) que o ICMBio se abstenha de autorizar e suspenda imediatamente eventual autorização para o exercício da atividade de observação de baleias-francas com uso de embarcações na região; e

c) que o ICMBio fiscalize o cumprimento da decisão e coíba a atividade enquanto não finalizado o estudo acerca da sua viabilidade ambiental na região e o respectivo licenciamento ambiental.

No evento 31, a parte autora juntou cópias de notícias jornalísticas e requereu:

- seja determinada a publicação em jornais de matéria sobre sua atuação no presente feito, inclusive a título de "direito de resposta" às manifestações apresentadas na mídia; e

- que os gestores da APA da Baleia Franca se abstenham de prestar informações, por qualquer meio de comunicação, em desacordo com a manifestação do ICMBio no presente feito.

O MPF manifestou ciência da antecipação de tutela no evento 32.

Através da petição do evento 33, o ICMBio informou e comprovou o cumprimento da antecipação dos efeitos da tutela e apresentou cópias da Informação Técnica nº 023/2013 - APA da Baleia Franca e dos relatórios semanais, formulários de saída e georreferenciamento gerados pelas empresas que operaram na temporada de 2012.

No evento 34, a parte autora juntou cópia de trabalho acadêmico sobre a baleia-franca e requereu:

- que o ICMBio custeie a confecção e distribuição de folder contendo informações acerca das baleias-francas, respectiva legislação protetiva, atribuições da APA da Baleia Franca e suspensão da observação embarcada; e

- a concessão de prazo para a apresentação de informações que subsidiarão estudos acerca da viabilidade ambiental da atividade na região.

No Agravo de Instrumento nº 5012653-43.2013.4.04.0000 (evento 36), interposto contra a decisão antecipatória do evento 25, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (evento 37).

Através da petição do evento 39, após apresentar diversas considerações acerca da impossibilidade de realização da observação embarcada de baleias no interior da APA da Baleia Franca, em razão das características naturais do local e do risco aos animais, embarcações e turistas, o ISSB:

- comunicou suposto descumprimento da medida de suspensão da observação embarcada por empresa exploradora da atividade e requereu fosse o MPF cientificado do fato;

- reiterou os pedidos de publicação de matérias jornalísticas e confecção de folder formulados nos eventos 31 e 34;

- postulou o julgamento antecipado da lide e emendou a petição inicial, requerendo:

a) seja declarada a ilegalidade e determinada a suspensão definitiva do turismo de observação de baleias embarcado, com ou sem motor, nos limites da APA da Baleia Franca/SC inseridos nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna, que deve constar expressamente como atividade não permitida no Plano de Manejo da Unidade de Conservação, sob pena de multa;

b) que o ICMBio adote medidas administrativas permanentes de coibição da atividade, sob pena de multa;

c) que o ICMBio providencie a colocação e manutenção de placas de aviso sobre a proibição da atividade determinada judicialmente;

d) seja determinado que a Polícia Militar Ambiental fiscalize o cumprimento da vedação de realização da atividade; e

e) que a prolação da sentença seja comunicada diretamente ao "Chefe" da APA da Baleia Franca.

A petição do evento 39 foi instruída com cópia de questionário sobre a possibilidade de realização da atividade na região, respondido por profissional com experiência em segurança de navegação; de texto sobre os efeitos da realização da atividade em cetáceos no Chile; da Instrução Normativa nº 003, de 26/05/03, do Ministério do Meio Ambiente, que relaciona espécies da fauna brasileira ameaçadas de extinção; de laudo técnico firmado por oceanógrafo sobre o molestamento acústico às baleias; de texto firmado por bióloga sobre a suspensão da atividade determinada nestes autos; e da notícia que a parte autora pretende seja publicada.

A decisão do evento 40:

- indeferiu os pedidos do ISSB (eventos 31 e 34) de publicação de notícia nos meios de comunicação;

- considerou que o pedido do ISSB de concessão de "direito de resposta" e sua insurgência contra informações divulgadas pelos gestores da APA da Baleia Franca, apresentados nos eventos 31, 34 e 39, devem ser veiculados e apurados nos meios próprios, por fugirem do objeto da lide;

- postergou a análise dos pedidos de distribuição de folders e afixação de placas (eventos 34 e 39) para o momento da prolação da sentença;

- ante a notícia de suposta realização de avistamento embarcado de baleias, em descumprimento à suspensão deferida nestes autos, determinou a concessão de vista dos autos ao MPF e a expedição de ofícios (eventos 44 e 45) à Polícia Militar Ambiental; e

- determinou a intimação do ICMbio e do MPF acerca do interesse na produção de provas.

No evento 46, a empresa Turismo Vida, Sol e Mar Ltda ME, que explorava a atividade de observação embarcada de baleias-francas, requereu sua admissão no feito e a revogação da antecipação dos efeitos da tutela. Juntou documentos relativos à realização da atividade em anos pretéritos; comunicação da impossibilidade de cadastramento no ano de 2013 em razão da antecipação de tutela deferida no presente feito; notícias jornalísticas sobre a realização da atividade em várias partes do mundo; ata de reunião da Associação Empresarial de Imbituba, na qual foi discutida a suspensão da atividade; trabalho acadêmico sobre as baleias-francas observadas em praias de Imbituba no ano de 2006; formulários de avaliação de clientes sobre os serviços prestados pela empresa; cópias da legislação pertinente ao tema; ofício da Secretaria de Estado de Turismo e parecer técnico do Instituto Baleia Franca tratando da suspensão da atividade; declaração firmada por oceanógrafo e informações prestadas por engenheira florestal e médico veterinário que participaram de avistamentos embarcados de baleias na região.

O MPF informou a extração de cópias dos autos para análise extrajudicial dos fatos relatados nos eventos 31, 34 e 39 (evento 50).

No evento 51, o ICMBio reiterou o pedido de produção de prova testemunhal e requereu a realização de perícia judicial para avaliação da viabilidade ambiental da atividade.

Nova manifestação do MPF no evento 56, requerendo a realização de perícia judicial por biólogo e expert em navegação marítima e/ou oceanografia, a fim de esclarecer se a atividade causa prejuízo à saúde dos cetáceos e se é segura aos turistas.

A empresa Turismo Vida, Sol e Mar Ltda ME noticiou, no evento 57, que diversas embarcações e praticantes de esportes náuticos frequentemente se aproximam das baleias-francas sem respeitar as distâncias previstas na legislação, bem como que a APA da Baleia Franca, apesar de comunicada do fato, não adotou qualquer medida fiscalizatória. Ainda, manifestou descontentamento com a manutenção da suspensão da atividade, que era realizada com respeito à legislação, bem como requereu que o ICMBio e a APA da Baleia Franca regulamentem e licenciem a atividade. A petição foi instruída com fotografias dos fatos noticiados.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao Agravo de Instrumento nº 5012653-43.2013.4.04.0000, interposto contra a decisão que antecipou os efeitos da tutela (eventos 58 e 62).

Ofício da Câmara de Vereadores de Imbituba anexado no evento 59, com manifestação favorável à revogação da suspensão da atividade e destaque ao impacto econômico que gerou naquela cidade.

No evento 60, o ICMBio apresentou provas documentais do cumprimento da decisão antecipatória.

O Estado de Santa Catarina requereu sua admissão no feito em razão do interesse econômico indireto na exploração turística da atividade objeto da lide (evento 63).

A decisão do evento 64 admitiu Turismo Vida, Sol e Mar Ltda ME e Estado de Santa Catarina como assistentes litisconsorciais passivos, manteve a decisão que antecipou os efeitos da tutela e determinou a intimação das partes acerca do interesse na realização de acordo.

O autor manifestou falta de interesse em acordo que contemplasse a liberação da atividade, bem como requereu a apreciação dos pedidos formulados na petição do evento 39 (evento 75).

Já o Estado de Santa Catarina e Turismo Vida, Sol e Mar Ltda ME manifestaram interesse na realização de acordo nos eventos 72 e 73, respectivamente, tendo a empresa apresentado laudo técnico contendo características de embarcação utilizada no avistamento de baleias e cópia de programa estadual de incentivo ao turismo na região sul de Santa Catarina.

O ICMBio, através das petições dos eventos 74 e 77, apresentou linhas iniciais para a formalização de acordo. Ainda no evento 77, sustentou que o ISSB realizou pedidos no evento 39 que extrapolam os limites da lide e requereu que se volte a reconhecer a autoridade do ICMBio para autorizar a atividade por meio das avaliações técnicas, já que a atividade não está dentre as que exigem licenciamento.

Com vista dos autos, o MPF insistiu na realização de perícia judicial antes da tentativa de conciliação (evento 79).

Através da decisão do evento 83, este juízo esclareceu questionamento do ISSB acerca da análise dos pedidos formulados no evento 39, bem como o fato de não ter sido afastada a competência do ICMBio para autorizar a atividade. Na mesma oportunidade, e diante dos pedidos formulados na exordial, foi designada audiência de conciliação.

Ofício do Ministério do Turismo anexado no evento 97, com manifestação acerca da atividade e sua importância para a economia da região.

Em audiência realizada em 30/05/14, na qual compareceram representantes das partes e do Município de Imbituba, do Instituto Baleia Franca, da Capitania dos Portos e da Polícia Militar Ambiental de Santa Catarina, após a discussão da matéria, foi deferido prazo para o ICMBio apresentar nova proposta de acordo (evento 100).

Deferida a dilação de prazo (evento 115) requerida no evento 102, e com a qual concordaram o MPF e o ISSB (eventos 111 e 113, respectivamente), o ICMBio apresentou nova proposta de acordo no evento 131, abrindo-se vista dos autos às partes.

No evento 139, o Estado de Santa Catarina:

- não concordou com a proposta de acordo;

- ressaltou a importância da atividade para o turismo e economia da região;

- referiu - sem comprovar, nos termos do art. 337 do CPC - que a legislação dos municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna regulamenta a atividade;

- teceu críticas à postura do ISSB e do ICMBio no feito, que estariam litigando de má-fé; e

- requereu a realização de perícia judicial ambiental e a liberação da atividade ainda nos anos de 2015 e 2016.

Turismo Vida, Sol e Mar Ltda ME, no evento 140:

- se manifestou contrariamente à posposta do ICMBio;

- referiu que a suspensão da atividade não impede que embarcações com finalidades diversas se aproximem dos animais e nem proíbe que várias atividades aquáticas sejam realizadas sem respeitar a distância mínima das baleias; e

- requereu a realização de estudos e a concomitante liberação da atividade, mediante critérios rígidos de fiscalização e controle, bem como com a presença de pesquisadores e técnicos em todas as embarcações (evento 140).

A parte autora se manifestou no evento 141:

- sustentando a impossibilidade de aceitação do acordo nos termos em que foi proposto, ante a necessidade de esclarecimentos sobre pontos omissos;

- requerendo que o ICMBio apresente as atas relacionadas à manifestação do Conselho ou da Câmara Técnica da APA da Baleia Franca acerca da proposta apresentada; e

- reiterando o pedido de suspensão definitiva da atividade.

Com vista dos autos, o MPF (evento 146):

- teceu comentários acerca da controvérsia central da demanda;

- requereu seja julgado procedente o pedido inicial, nos termos do art. 269, II, do CPC, a fim que de o ICMBio somente autorize a atividade mediante estudo de viabilidade ambiental apresentado em devido licenciamento; e

- subsidiariamente, postulou o saneamento do feito e a produção de prova testemunhal, salientando que a prova pericial em nada contribuirá para a solução da lide.

Os autos foram feitos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO.

II.1. Limites da lide e julgamento antecipado.

Inicialmente, se faz necessário esclarecer os limites da presente demanda, que tem como pedido:

[...] a condenação do réu ICMBio a adotar de forma permanente as medidas ao final consideradas necessárias e eficazes para proteção das Baleias Franca e/ou outras que julgar pertinentes sem, contudo, permitir a violação da legislação e/ou deixar de fiscalizar as empresas que praticam a Observação de Baleias com uso de embarcações, com ou sem motor, sob pena de multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), sem prejuízo da responsabilidade civil e penal (grifo no original).

O ISSB fundamenta seu pedido na circunstância de que a observação de baleias-francas com uso de embarcações nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca vinha sendo realizada com exagerada aproximação das embarcações, inclusive permitindo que tripulação e passageiros tocassem nas baleias, em desrespeito às distâncias e limites mínimos previstos na legislação.

Pois bem, como é cediço, os limites da lide são definidos pelo pedido e causa de pedir, sendo vedado ao julgador extrapolá-los, sob pena de julgamento extra petita ou ultra petita. Ainda, nos termos do art. 264 do CPC:

Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.

Assim, presta-se a presente demanda a definir as medidas necessárias e eficazes para proteção das baleias-francas durante a realização da atividade de observação destes animais com uso de embarcações, nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca abrangidos pela jurisdição desta 1ª Vara Federal de Laguna, nos termos da legislação em vigor, a fim de que sejam adotadas permanentemente pelo ICMBio.

Nesses termos, o exercício da atividade de observação de baleias-francas com uso de embarcações nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca é pressuposto da própria Ação Civil Pública, cuja exordial não apresenta qualquer pedido de proibição definitiva do seu exercício.

Partindo desse pressuposto, a suspensão temporária da atividade foi deferida em antecipação de tutela, portanto, até que definidas as medidas necessárias e eficazes para proteção das baleias-francas durante sua realização, já que este é o objeto da demanda, em torno do qual deve se concentrar a controvérsia da lide. As demais discussões travadas entre as partes ao longo da instrução do feito, acima relatadas, são periféricas e não contribuem para a resolução da lide, razão pela qual, se assim entenderem as partes, deverão ser veiculadas e apuradas fora destes autos, como já definido na decisão do evento 40.

A decisão antecipatória do evento 25, por sua vez, deferiu expressamente a suspensão da atividade até que haja estudo acerca de sua viabilidade ambiental na região, bem como licenciamento ambiental, medidas consideradas necessárias e eficazes naquele momento processual para a proteção das baleias-francas. O mesmo entendimento foi adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Agravo de Instrumento nº 5012653-43.2013.4.04.0000.

Entretanto, o deferimento da liminar não autoriza a parte autora a modificar seus pedidos no evento 39, oportunidade em que ultrapassou os limites da lide definidos na exordial e requereu seja declarada a ilegalidade e determinada a suspensão definitiva da atividade, para que conste expressamente como não permitida no Plano de Manejo da Unidade de Conservação.

Nenhuma interpretação do pedido formulado na petição inicial, por mais abrangente que seja - apesar de o art. 293 do CPC determinar que os pedidos devam ser interpretados restritivamente -, contempla a suspensão definitiva da atividade como medida necessária para a proteção das baleias-francas, já que, como dito, o exercício da atividade é pressuposto da própria lide, nos termos em que proposta.

Percebe-se que o motivo para a parte autora ter requerido proibição permanente da atividade foi a análise de parte do conjunto probatório que indica condições naturais desfavoráveis da costa, correntes marítimas e ventos da região. Entretanto, ainda que a demanda, em tese, fosse analisada somente sob o prisma dessas provas referidas pelo ISSB - o que é inadmissível, ante a farta prova documental amealhada aos autos -, conclusões outras seriam muito mais adequadas aos limites da lide, como as apresentadas pelo ICMBio na proposta de acordo do evento 77 (INF2, fls. 2-3).

Ainda que os julgamentos em ações ambientais prezem pela efetividade da tutela ambiental, mediante a flexibilização de algumas regras processuais, não se pode deixar de observar os princípios processuais, porque fundamentais para a garantia da igualdade de tratamento entre as partes.

Portanto, por se tratar de inovação após a estabilização da demanda, sem anuência da parte contrária, os pedidos relacionados à suspensão definitiva da atividade trazidos no evento 39 não merecem ser conhecidos.

Em consequência, desde já, indefiro os pedidos de produção de prova testemunhal e pericial, nos termos do art. 130 do CPC, por entender que em nada contribuirão para o deslinde da controvérsia apresentada em juízo, nos termos acima expostos.

A farta prova documental acostada aos autos é suficiente para a apreciação do pedido formulado na inicial e indicação das medidas necessárias e eficazes para proteção das baleias-francas durante o exercício do turismo de observação embarcado na região, tornando desnecessária, inclusive, a inversão do ônus da prova requerida pelo ISSB no evento 1, que tambémindefiro.

Por certo, a oitiva de testemunhas e a realização de perícia requeridas pelas partes retardariam desnecessariamente a solução da lide e desvirtuariam a finalidade do processo, que se mostra pronto para julgamento, nos termos do art. 330, I, do CPC.

Por outro lado, não tendo as partes chegado a um acordo, perdeu o objeto o pedido do ISSB de que o ICMBio anexe aos autos as atas relacionadas à manifestação do Conselho da APA da Baleia Franca acerca da proposta apresentada pela parte autora no evento 131.

Passo, portanto, à análise do mérito da demanda.

II.2. Área de proteção ambiental - APA da Baleia Franca.

O art. 225 da Constituição Federal impõe ao Poder Público o dever de preservar e defender o meio ambiente, ao qual incumbe, dentre outras medidas:

[...] definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção (inc. III).

Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 9.985/00, que, no art. 2º, I, definiu como unidade de conservação o:

[...] espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.

A conservação da natureza, por sua vez, entende-se, conforme inciso II daquele artigo, pelo:

[...] manejo do uso humano da natureza, compreendendo a preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral.

A área de proteção ambiental foi estabelecida pela citada Lei como unidade de uso sustentável (art. 14, I), considerada como:

[...] área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

A APA da Baleia Franca foi criada pelo Decreto Federal sem número de 14/09/00, com a finalidade de proteger, em águas brasileiras, a baleia-franca austral Eubalaena australis, ordenar e garantir o uso racional dos recursos naturais da região, ordenar a ocupação e utilização do solo e das águas, ordenar o uso turístico e recreativo, as atividades de pesquisa e o tráfego local de embarcações e aeronaves (art. 1º).

Nos termos do art. 3º do citado ato normativo, na área de proteção ambiental, ficam sujeitas à regulamentação específica dos órgãos competentes, dentre outras, a exploração de serviços turísticos voltados à observação das baleias-francas e demais espécies de cetáceos (inciso IV).

Por fim, o art. 4º garante aos pesquisadores e observadores de baleias o acesso à área dos Portos de Imbituba e Laguna, observadas as respectivas normas.

Retira-se, pois, da Constituição Federal e da legislação que a regulamenta, que o Poder Público tem o dever de instituir unidades de conservação, às quais será dispensado um regime especial de proteção, e de zelar pela preservação ambiental dessas áreas protegidas. Se as atividades exercidas no interior da Unidade de Conservação provocam degradação ecológica ou comprometem a integridade dos atributos que justificaram sua proteção, é dever das autoridades competentes atuar para impedir, mitigar e recuperar os danos ambientais.

Na lição de José Afonso da Silva acerca do disposto no art. 225 da Constituição Federal:

Espaços territoriais e seus componentes, em sentido ecológico, referem-se, na verdade, a ecossistemas. Se são dignos de proteção especial é porque são áreas representativas de ecossistemas. Sua definição, como tais, pelo Poder Público lhes confere um regime jurídico especial quanto à modificabilidade e quanto à fruição [...]. Quer constituam bens de propriedade privada, quer bens de domínio público, ficam eles sujeitos a um regime jurídico de interesse público, pela relevância dos atributos naturais de que se revestem, postulando proteção especial (in Direito Ambiental Constitucional. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 237).

A fim de se conferir efetividade à proteção ambiental no interior da Unidade de Conservação, é necessária autorização direta do órgão gestor da APA - no caso em tela, o ICMBio - para a exploração de atividades em seu interior, nos termos do Decreto n° 4.340/02, autorização esta que não se confunde com o licenciamento ambiental:

Art. 25. É passível de autorização a exploração de produtos, sub-produtos ou serviços inerentes às unidades de conservação, de acordo com os objetivos de cada categoria de unidade.

Parágrafo único. Para os fins deste Decreto, entende-se por produtos, sub-produtos ou serviços inerentes à unidade de conservação:

I - aqueles destinados a dar suporte físico e logístico à sua administraçãoe à implementação das atividades de uso comum do público, tais como visitação, recreação e turismo;

II - a exploração de recursos florestais e outros recursos naturais em Unidades de Conservação de Uso Sustentável, nos limites estabelecidos em lei.

Mesmo nos casos em que o licenciamento ambiental é exigido, não se dispensa a autorização do órgão gestor da Unidade de Conservação, nos termos da Lei nº 9.985/00:

Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatório - EIA/RIMA, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.

[...]

§ 3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo.

Fixadas estas premissas, passo à análise da legislação de proteção aos cetáceos e da legalidade da atividade de observação embarcada destes mamíferos nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna.

II.3. Observação de baleias-francas com uso de embarcações.

O art. 1º da Lei nº 7.643/87, editada a partir da adesão do Brasil à Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, proíbe a pesca ou qualquer forma de molestamento intencional de cetáceos nas águas jurisdicionais brasileiras.

Referido tratado internacional foi promulgado pelo Decreto nº 1.530/95, enfatizando, quanto aos mamíferos marinhos, a necessidade de assegurar sua conservação. Especificamente em relação aos cetáceos, determinou o tratado a atuação das nações para a sua conservação, gestão e estudo, por intermédio de organizações internacionais apropriadas (art. 65).

Nessa mesma linha, o Decreto nº 6.698/08 declarou as águas jurisdicionais marinhas brasileiras como Santuário de Baleias e Golfinhos do Brasil, com a finalidade de reafirmar o interesse nacional de preservação e proteção de cetáceos e promover o uso não-letal das suas espécies (art. 1º). Em relação ao aproveitamento turístico das baleias, assim dispõe os arts. 2º e 3º:

Art. 2º Estão permitidos a pesquisa científica e o aproveitamento turístico ordenado, nos termos da legislação em vigor.

Art. 3º A União promoverá, por meio dos canais diplomáticos e de cooperação competentes, a atuação do País nos foros internacionais, a articulação regional e internacional necessária a promover a integração em pesquisa e outros usos não-letais dos cetáceos no Santuário de Baleias e Golfinhos do Brasil, bem como buscará a conservação dessas espécies no âmbito da bacia oceânica do Atlântico Sul.

A regulamentação da legislação de proteção aos cetáceos conta com a Portaria nº 117/96 do IBAMA, alterada pela Portaria nº 24/02 do IBAMA, cuja pertinência com o tema tratado na presente demanda recomenda a transcrição integral de seus artigos:

Art. 1° Fica definido o presente regulamento visando prevenir e coibir o molestamento intencional de cetáceos encontrados em águas jurisdicionais brasileiras, de acordo com a Lei n° 7.643, de 18 de dezembro de 1987.

Art. 2° É vedado a embarcações que operem em águas jurisdicionais brasileiras:

a) aproximar-se de qualquer espécie de baleia (cetáceos da Ordem Mysticeti; cachalote, Physeter macrocephalus, e orca, Orcinus orca) com motor engrenado a menos de 100m (cem metros) de distância do animal mais próximo, devendo o motor ser obrigatoriamente mantido em neutro, quando se tratar de baleia jubarte Megaptera novaeangliae, e desligado ou mantido em neutro, para as demais espécies;

b) reengrenar ou religar o motor para afastar-se do grupo antes de avistar claramente a(s) baleia(s) na superfície a uma distância de, no mínimo, 50m (cinqüenta metros) da embarcação;

c) perseguir, com motor ligado, qualquer baleia por mais de 30 (trinta) minutos, ainda que respeitadas as distâncias supra estipuladas;

d) interromper o curso de deslocamento de cetáceo(s) de qualquer espécie ou tentar alterar ou dirigir esse curso;

e) penetrar intencionalmente em grupos de cetáceos de qualquer espécie, dividindo-o ou dispersando-o;

f) produzir ruídos excessivos, tais como música, percussão de qualquer tipo, ou outros, além daqueles gerados pela operação normal da embarcação, a menos de 300m (trezentos metros) de qualquer cetáceo;

g) despejar qualquer tipo de detrito, substância ou material a menos de 500m (quinhentos metros) de qualquer cetáceo, observadas as de mais proibições de despejos de poluentes previstas em Lei;

h) aproximar-se de indivíduo ou grupo de baleias que já esteja submetido à aproximação, no mesmo momento, de pelo menos duas outras embarcações.

Art. 3° É vedada a prática de mergulho ou natação, com ou sem auxílio de equipamentos, a uma distância inferior a 50m (cinqüenta metros) de baleia de qualquer espécie.

Art. 4° Quando da operação de embarcações de turismo comercial no interior de Unidades de Conservação, nas quais ocorram regularmente a presença de cetáceos, caberá à Unidade em questão determinar:

a) o cadastramento das embarcações que operem regularmente na Unidade de Conservação, devendo constar o seu registro competente junto ao Ministério da Marinha, nome, tamanho, tipo de propulsão e lotação de passageiros da embarcação, bem como qualificação e endereço de seu responsável ou responsáveis;

b) o número máximo de embarcações cuja operação simultânea seja permitida no interior da Unidade de Conservação;

c) quando da existência de áreas de concentração ou uso regular por cetáceos, a(s) rota(s) e velocidade(s) para trânsito de tais embarcações no interior e/ou na proximidade de tais áreas.

Art. 5° Para a operação de embarcações de turismo comercial no interior de Unidades de Conservação nas quais ocorrem regularmente a presença de cetáceos, é obrigatória a provisão, em caráter permanente, de informações interpretativas sobre tais animais e suas necessidades de conservação, aos turistas transportados até aquelas Unidades.

Art. 6° Para efeito do disposto nesta Portaria considera-se embarcação de turismo comercial aquela que transporta passageiros com finalidade turística, mediante pagamento.

Art. 7° É proibida a aproximação de quaisquer aeronaves a cetáceos em altitude inferior a 100m (cem metros) sobre o nível do mar.

Art. 8° O IBAMA, ouvido o Grupo de Trabalho Especial de Mamíferos Aquáticos, instituído pela Portaria n° 2.097, de 20 de dezembro de 1994, poderá permitir, em caráter excepcional e restrito a aproximação de embarcações e aeronaves a cetáceos em condições distintas das estabelecidas nos arts. 2°, 3° e 7°, exclusivamente para finalidades científicas.

Art. 9° Os infratores das normas estabelecidas nesta Portaria estarão sujeitos às penalidades determinadas pela Lei n° 7.643, de 18 de dezembro de 1987, e demais normas legais vigentes.

Art. 10° Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, especialmente a Portaria n° 2.306, de 22 de novembro de 1990.

Especificamente em relação à APA da Baleia Franca, a Instrução Normativa nº 102/06 do IBAMA dispõe restrições às atividades náuticas:

O PRESIDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 24, Anexo I, da Estrutura Regimental aprovada pelo Decreto nº 4.756, de 20 de junho de 2003, e o art. 95, item VI, do Regimento Interno do IBAMA, aprovado pela Portaria GM/MMA no 230, de 14 de maio de 2002;

Considerando as determinações da Portaria nº 117, de 26 de dezembro de 1996 e da Portaria nº 24, de 08 de fevereiro de 2002, que definem normas para evitar o molestamento intencional de cetáceos em águas jurisdicionais brasileiras e para ordenar o turismo comercial de observação de baleias no interior de unidades de conservação;

Considerando o Decreto s/n, de 14 de setembro de 2000, que cria a Área de Proteção Ambiental da Baleia Franca e determina a regulamentação da exploração de serviços turísticos voltados à observação de cetáceos;

Considerando recomendação enfática do Grupo de Trabalho Especial de Mamíferos Aquáticos, instituído pela Portaria nº 2.097, de 20 de dezembro de 1994, em sua IX reunião, de 03 de dezembro de 2002, em relação ao cumprimento dos artigos 4º e 5º da Portaria nº 117, de 26 de dezembro de 1996, segundo os quais é obrigatório o cadastramento das embarcações de turismo comercial que operam no interior das unidades de conservação e a provisão de informações interpretativas sobre cetáceos e suas necessidades;

Considerando o consenso expresso no relatório final do workshop sobre Ciência para a Sustentabilidade no Turismo de Observação de Baleias, realizado na Cidade do Cabo, África do Sul, em março de 2004, sob o patrocínio do Comitê Científico da Comissão Baleeira Internacional, da qual o Brasil faz parte, e que ressalta a importância, tanto do ponto de vista do manejo como da avaliação científica, da existência de áreas de refúgio onde o turismo de observação de baleias não ocorre, e que recomenda a adoção de áreas fechadas como ferramenta de gestão precautória e cientificamente embasada;

Considerando a necessidade de definição de Áreas Controle para os estudos científicos de comportamento desses cetáceos;

Considerando o crescente desenvolvimento do turismo voltado para a observação de cetáceos no território da Área de Proteção Ambiental da Baleia Franca e a necessidade de seu ordenamento e regulamentação, de forma a garantir a adequação desta atividade às necessidades de conservação desses animais;

Considerando a existência de cetáceos que percorrem o interior da Área de Proteção Ambiental da Baleia Franca e a necessidade de garantir sua adequada proteção contra o molestamento, de acordo com a lei nº 7.643, de 18 de dezembro de 1987; e

Considerando as proposições apresentadas pela Diretoria de Ecossistemas - DIREC, no Processo Ibama nº 02001006441/2005-53, resolve:

Art. 1º Estabelecer restrições às atividades náuticas específicas em setores da Área de Proteção Ambiental da Baleia Franca durante os meses de junho a novembro, nos termos desta Instrução Normativa.

Art. 2º Nestes setores ficam vedadas as seguintes atividades náuticas por embarcações motorizadas:

I - o transporte de passageiros com finalidade turística, mediante pagamento ou não;

II - a prática e apoio a qualquer forma de esporte náutico; e,

III - atividades recreativas em geral.

Art. 3º Os setores sujeitos a estas restrições são:

I - Praia da Vila - Imbituba/SC, no interior da área delimitada pelo polígono que se inicia no ponto com coordenadas UTM x= 730979 e y= 6874610, seguindo em linha reta até o ponto de coordenadas UTM x= 730284 e y= 6873040, contornando a ilha no sentido horário até o ponto de coordenadas UTM x= 730007 e y= 6873026, seguindo em linha reta até o ponto de coordenadas UTM x= 729525 e y= 6873624, seguindo posteriormente pela linha d'água pela praia no sentido horário até atingir o ponto inicial, fechando o polígono;

II - Praia d'Água - Imbituba/SC, no interior da área delimitada pelo polígono que se inicia no ponto com coordenadas UTM x= 729482 e y= 6878207, na ponta mais ao norte do costão da referida praia, seguindo em linha reta até o ponto correspondente às coordenadas UTM x= 729437 e y= 6877503 seguindo posteriormente pela linha d'água pela praia no sentido horário até atingir o ponto inicial, fechando o polígono;

III - Praia da Gamboa - Garopaba/SC, no interior da área delimitada pelo polígono que se inicia no ponto com coordenadas UTM x= 734090 e y= 6906576, seguindo em linha reta até o ponto localizado no costão da Praia da Gamboa com as coordenadas UTM x= 734126 e y= 6904678, seguindo no sentido anti-horário pela Praia da Gamboa e fechando o polígono no ponto inicial;

IV - Praia do Luz (Ibiraquera) - Imbituba /SC, no interior da área delimitada pelo polígono que se inicia no ponto com coordenadas UTM x= 732140 e y= 6885214, no costão sul da Praia do Rosa, seguindo em linha reta até o ponto correspondente às coordenadas UTM x= 731658 e y= 6883710, seguindo pela ilha no sentido horário até o ponto correspondente às coordenadas UTM x= 731308 e y= 6883673, de onde seguem em linha reta, no sentido NW, até a Praia do Luz no ponto correspondente às coordenadas UTM x= 731023 e y= 6883936, seguindo posteriormente pela Praia do Luz e pelo costão posterior até atingir o ponto inicial, fechando o polígono;

V - Praia do Silveira - Garopaba/SC, no interior da área delimitada pelo polígono que se inicia no ponto com coordenadas UTM x= 735192 e y= 6895274, seguindo pelo costão para NW até encontrar com a Praia do Silveira, de onde segue em direção NE pela referida praia até se encontrar com o costão norte, de onde continua em direção a SE até o ponto com coordenadas UTM x= 735951 e y= 6896691, de onde segue em linha reta até o ponto inicial, fechando o polígono;

VI - Praia de Garopaba - Garopaba/SC, no interior da área delimitada pelo polígono que se inicia no ponto com coordenadas UTM x= 735053 e y= 6898655 (Ponta da Vigia), seguindo para SW pelo Costão da Vigia até a Praia de Garopaba, de onde continua até encontrar com o ponto no costão norte da Praia de Garopaba, com as coordenadas UTM x= 733126 e y= 6899195, seguindo em linha reta até o ponto inicial localizado no costão, e fechando o polígono.

§ 1º Fica assegurado o direito de acesso a embarcações no setor VI - Praia de Garopaba, com a finalidade única de promover o embarque e desembarque de passageiros.

§ 2º Todas as poligonais aqui descritas encontram-se na Zona UTM 22J, tendo como datum o SAD-69 América.

Art. 4º Os infratores das normas estabelecidas nesta Instrução Normativa estarão sujeitos às penalidades determinadas pela Lei nº 7.643, de 18 de dezembro de 1987, pela Lei n° 9.605 de 12 de fevereiro de 1998 e demais normas legais vigentes.

Art. 5° Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Com base na legislação acima referida, e considerando o disposto no art. 3º, IV, do Decreto Federal sem número de 14/09/00, citado no tópico anterior, a atividade de observação embarcada de cetáceos é permitida nas águas jurisdicionais brasileiras - assim como em vários locais do mundo -, estando sujeita às limitações previstas nos atos regulamentares acima indicados.

Referidos atos regulamentares foram criados a partir de procedimentos administrativos que levaram em consideração as Leis e Decretos nacionais, tratados internacionais, conclusões de oficinas nacionais e internacionais sobre o tema e recomendações de núcleos especializados do IBAMA e ICMBio, a fim de conferir proteção adequada aos cetáceos, inclusive durante a prática do turismo de observação embarcado.

Vale frisar, em relação à legislação aplicável, que o Estado de Santa Catarina não comprovou a existência, teor e vigência de normas acerca da atividade editadas pelos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna. Entretanto, ainda que o fizesse, se estaria diante de normas suplementares à legislação federal, nos termos do art. 30, II, da Constituição Federal, a serem observadas pelas empresas no exercício da atividade em cada um daqueles Municípios, e que, em razão do caráter suplementar, somente poderiam ampliar a proteção aos cetáceos, não admitindo a flexibilização ou redução das medidas protetivas federais.

Pois bem, no interior da APA da Baleia Franca e em sua zona de amortecimento, a atividade está sujeita à autorização direta do ICMbio, cujo procedimento observa a Instrução Normativa nº 4/09 desta Autarquia, já que não se trata de atividade sujeita ao licenciamento ambiental, como se demonstrará a seguir. Colhe-se da referida Instrução Normativa:

Art. 1º Estabelecer procedimentos administrativos para autorização de atividades condicionadas ao controle do poder público e não sujeitas ao licenciamento ambiental previsto na Resolução CONAMA nº 237/97 e de atividades cuja autorização seja exigida por normas específicas.

Parágrafo único. A autorização a que se refere o caput restringe-se à análise de impactos ambientais potenciais ou efetivos sobre as unidades de conservação federais, suas zonas de amortecimento e áreas circundantes.

Art. 2º Para efeito desta Instrução Normativa são adotadas as seguintes definições:

I - área circundante de unidade de conservação: área prevista no Art. 2° da Resolução CONAMA n° 13/90;

II - Autorização Direta: procedimento administrativo que autoriza atividades com potencial impacto para as unidades de conservação federais, suas zonas de amortecimento e áreas circundantes, não sujeitas ao licenciamento ambiental prevista na Resolução CONAMA nº 237/97, ou cuja autorização seja exigida por normas específicas de cada unidade de conservação;

III - instâncias administrativas: as unidades de conservação federais, coordenações regionais e sede do Instituto Chico Mendes;

IV - unidade protocolizadora: unidade administrativa do Instituto Chico Mendes dotada de sistema físico de protocolo com capacidade de protocolizar documentos; e

V – zona de amortecimento: o entorno de unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade.

[...]

Art. 4º Na análise técnica serão considerados:

I - os impactos ambientais potenciais e efetivos na unidade de conservação, sua zona de amortecimento ou área circundante;

II - as restrições para a implantação e operação da atividade, de acordo com o decreto de criação, características ambientais, zona de amortecimento ou área circundante da unidade de conservação;

III - a compatibilidade entre a atividade e as disposições contidas no plano de manejo, quando houver.

Parágrafo único. Caso os elementos apresentados para subsidiar a análise e manifestação sejam insuficientes, serão solicitadas informações e documentos complementares.

Art. 5º A Autorização Direta será concedida pela unidade de conservação afetada pela atividade.

[...]

Art. 6º A análise técnica para concessão de Autorização Direta será baseada nas informações da atividade apresentadas pelo interessado, incluindo:

I - descrição detalhada, com mapas ou croquis;

II - localização ou trajeto;

III - cronograma de atividades;

IV - expectativa de duração;

V - dimensionamento do projeto ou atividade;

VI - propostas para mitigação dos potenciais impactos à unidade de conservação;

VII - apresentação de documentação que se fizer necessária visando atender legislação específica; e

VIII - demais informações pertinentes.

Parágrafo único. Em caso de propriedade particular, deverá ser apresentado documento comprobatório de propriedade ou posse da área.

Nos termos da documentação anexada aos eventos 14, 16, 33 e 46, o procedimento para autorização direta é observado pelo ICMBio para a liberação anual do turismo de observação embarcado de baleias-francas no interior e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca, contemplando:

- publicação de edital para cadastramento anual das operadoras de turismo de observação de baleias embarcado;

- oferecimento de curso obrigatório para capacitação e treinamento das operadoras de turismo e tripulação das embarcações, com distribuição de apostila e divulgação de código de conduta a ser observado pelas operadoras durante as saídas, oportunidade em que são esclarecidas, dentre outras informações, as distâncias que devem ser mantidas dos animais e a quantidade de embarcações que pode se aproximar ao mesmo tempo das baleias;

- concessão de prazo para solicitação da autorização direta, que tem validade apenas para a temporada em curso;

- exigência de preenchimento de ficha de cadastramento prévio de todas as embarcações de cada operadora autorizada a realizar a atividade em cada temporada, bem como termo de responsabilidade para operação da atividade em cada temporada, devendo pilotos e embarcações estar devidamente registrados junto à Capitania dos Portos;

- exigência de preenchimento de formulário de registro de cada saída contendo informações dos trajetos indicados por GPS e georreferenciamento, locais dos passeios, quantidade de animais avistados, condições físicas dos animais e dados climáticos, bem como de planilha com dados de passageiros em cada saída de embarcação, a serem entregues semanalmente ao ICMBio;

- exigência de realização de palestras para os passageiros antes de cada saída de embarcação, contendo informações sobre as normas de aproximação com cetáceos e a APA da Baleia Franca, com exposição de banners e entrega de folhetos confeccionados conforme modelos fornecidos pela Unidade de Conservação; e

- acompanhamento dos dados fornecidos semanalmente pelas operadoras e fiscalização, ambos de responsabilidade do ICMBio, através da Unidade de Conservação.

A desnecessidade do licenciamento ambiental, previsto no art. 10 da Lei nº 6.938/81, para a realização do turismo de observação de baleias decorre não só do fato de não estar previsto no rol do Anexo I da Resolução nº 237/97 do CONAMA, que é meramente exemplificativo, mas principalmente da circunstância de se tratar de atividade suficientemente regulamentada pelos atos normativos acima citados, cuja observância atende adequadamente à vedação legal de molestamento intencional de cetáceos.

Conforme exposto acima, já há no arcabouço normativo nacional as distâncias e procedimentos a serem observados pelos operadores da atividade quando diante das baleias, não sendo necessário que cada empreendedor individual sujeite-se a procedimento administrativo que resultará, por certo, na determinação de mera observação dos atos normativos vigentes.

Especificamente em relação ao desenvolvimento da atividade nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna, tratado na presente demanda, também há, como demonstrado, regulamentação própria através da Instrução Normativa nº 102/06 do IBAMA, que além de aplicar à observação de baleias-francas as determinações da Portaria nº 117/96 do IBAMA (que não cita expressamente a baleia-franca austral), define as áreas em que é proibida a navegação nos períodos em que os cetáceos se fazem presentes.

E nem se diga que o ICMBio reconhece a necessidade de licenciamento ambiental da atividade, como defende o MPF, já que na proposta de acordo do evento 131 o réu claramente se limitou apenas a considerar a hipótese de sua necessidade, a ser definida pelo órgão licenciador - que no hipotético caso seria o IBAMA, por se tratar de atividade realizada no mar territorial, nos termos do art. 7º, XIV, b, da Lei Complementar nº 140/11.

Igualmente, o fato de a decisão antecipatória ter suspendido a atividade até a realização de "[...] estudo acerca da viabilidade ambiental da atividade na região, bem como licenciamento ambiental da atividade" não vincula de nenhuma forma o entendimento a ser adotado nesta sentença, após ampla discussão da matéria e análise da farta documentação acostada.

Também não justificam a necessidade de licenciamento ambiental as condições naturais da costa, baías e enseadas inseridas nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna, cuja geografia, marés e ventos teoricamente impediriam o respeito às distâncias entre embarcações e baleias definidas na Portaria nº 117/96 do IBAMA, conforme informado por operadora da atividade ao ICMBio no ano de 2012 (evento 16, PROCADM6, fls. 18/24).

Ora, as regras previstas na citada Portaria, especialmente as distâncias a serem observadas pelo condutor da embarcação com motores ligados ou desligados, são objetivas, de fácil compreensão e devem ser observadas independentemente das características naturais da região em que é realizada a atividade.

Conforme se colhe do conjunto probante, a autorização direta para realização da atividade somente é conferida quando a operadora de turismo cadastra condutor e embarcação com registro e habilitação regulares junto à Capitania dos Portos. Logo, presume-se que os condutores devidamente habilitados possuam o conhecimento, prudência e perícia necessários para o respeito às normas de navegação, dentre as quais estão incluídas as distâncias entre cetáceos e embarcações a serem mantidas durante o desenvolvimento da atividade.

Partindo-se deste pressuposto, e possuindo o condutor conhecimento de que lhe é vedado se aproximar com motor engrenado a menos de cem metros de distância da baleia mais próxima, bem como reengrenar ou religar o motor antes de avistar claramente a baleia na superfície a pelo menos cinquenta metros da embarcação, deverá realizar as manobras necessárias para respeitar tais distâncias e as demais normas previstas na Portaria nº 117/96 do IBAMA, independentemente das características da costa ou das condições de ventos e marés.

Logo, se as condições naturais não lhe forem favoráveis no caso concreto, deverá o condutor guardar distâncias maiores dos animais do que as mínimas previstas nos atos normativos, a fim de que possa realizar as manobras necessárias para a segurança de tripulantes, turistas, animais e embarcação sem desrespeitar os limites normatizados. Trata-se, portanto, de questão de bom senso diante de cada situação vivenciada no desempenho da atividade, que nenhum licenciamento ambiental ou nova regulamentação aumentando as distâncias poderá prever.

Nesse contexto, cabe o ICMBio intensificar a fiscalização da atividade, a fim de exigir o cumprimento das regras já definidas independentemente das condições naturais do local, bem como cancelar, após regular procedimento administrativo, as autorizações diretas concedidas às operadores que não respeitam os limites previstos.

O mesmo raciocínio é aplicado à hipótese da aproximação voluntária da baleia, oportunidade em que o condutor deverá aguardar o afastamento também voluntário do animal, reengrenando ou religando o motor apenas após avistá-lo na superfície a pelo menos cinquenta metros da embarcação. Aliás, é importante frisar que a aproximação voluntária do animal não ocorre exclusivamente na APA da Baleia Franca, tanto é que a própria Portaria nº 117/96 do IBAMA prevê essa possibilidade ao vedar o acionamento do motor antes do afastamento da baleia.

Se tais casuísmos não impedem a realização da atividade, também não seriam totalmente abrangidos em estudos de impacto ambiental, razão pela qual a continuidade da atividade, observadas as regras já existentes e as futuramente editadas a partir do conhecimento acumulado com o seu exercício, é a medida mais adequada ao caso concreto, desde que efetivamente fiscalizada pelo ICMBio, a fim de combater abusos e desrespeito à legislação.

Como exemplo de abuso no exercício da atividade, cita-se o toque nas baleias-francas demonstrado nas fotografias que instruíram a exordial. Ao contrário do referido pelo ICMBio, a norma já existente veda, ainda que não expressamente, o toque humano nos cetáceos.

Ora, se o art. 2º da Portaria nº 117/96 do IBAMA prevê distâncias mínimas a serem mantidas entre embarcações e baleias, principalmente em razão do ruído dos motores, e o art. 3º da mesma Portaria veda a prática de mergulho ou natação a uma distância inferior a cinquenta metros de baleia de qualquer espécie, observa-se que a norma não se preocupa só com o ruído dos motores, mas também busca evitar a própria aproximação humana.

Daí se conclui que não é permitido o toque nas baleias, ainda que estas se aproximem voluntariamente da embarcação. Cabe, portanto, às operadoras da atividade observar a vedação ao toque, e ao ICMBio, mais uma vez, fiscalizar o cumprimento da norma.

Diante do que foi exposto, conclui-se que o respeito às diretrizes já definidas acerca do desenvolvimento da atividade e a efetiva fiscalização por parte do ICMBio são suficientes para a retomada do turismo de observação de baleias-francas embarcado nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna. A efetiva fiscalização, por certo, é a medida necessária e eficaz para a proteção dos cetáceos, sendo desnecessário o licenciamento ambiental ou a proibição da atividade na região.

Isso não impede que o ICMBio, por meio da APA da Baleia Franca, de seu Centro de Mamíferos Aquáticos - CMA/ICMbio ou a partir de estudos e dados apresentados por entidades voltadas à defesa das baleias-francas, e levando em conta a experiência decorrente do exercício e efetiva fiscalização da atividade, aprimore a legislação de proteção aos cetáceos a partir de informações que só o acompanhamento da observação embarcada de baleias poderá fornecer.

Aliás, esta já era uma postura adotada pelo ICMBio, que implementava novas exigências na concessão anual das autorizações diretas a cada temporada, como demonstram os documentos anexados ao evento 14 (INF7). Consta, ainda, informação de que a APA da Baleia Franca propôs, no ano de 2012, projeto de estudo e acompanhamento da atividade denominado "Turismo de Observação Embarcado, Pesca e Baleias Francas: Interações dentro da Área de Proteção Ambiental (APA) da Baleia Franca, SC" (evento 14, INF8), que somente pode ser desenvolvido com a retomada da atividade (evento 33, INF2, fl. 7).

Iniciativas desta espécie também já são observadas em alguns setores interessados no exercício da atividade, como demonstram recentes notícias veiculadas na internet:

http://www.engeplus.com.br/noticia/geral/2015/turismo-de-observacao-de-baleias-busca-registro-de-indicacao-geografica/

http://www.sulinfoco.com.br/turismo-de-observacao-de-baleias-ganha-novos-apoiadores

http://www.sulinfoco.com.br/visita-tecnica-a-bahia-aprimora-balizamento-do-projeto-rota-da-baleia-franca

Por certo, nos termos em que foi proposta a presente demanda, como já referido, é totalmente desnecessário que o Judiciário assuma tarefa de cunho executivo, determinando a realização de estudos perfeitamente substituíveis pelo acompanhamento, por parte do ICMBio, do exercício da própria atividade, nos limites da legislação e devidamente fiscalizado.

Ressalte-se que os documentos apresentados em juízo poderão ser aproveitados na via administrativa e lá analisados, a fim de permitir eventual aprimoramento dos atos normativos que regulamentam o turismo de observação embarcado, caso seja verificada sua necessidade ao longo do exercício da atividade.

Assim, considerando os limites da lide definidos no primeiro tópico desta sentença, entendo que a adoção, de forma permanente, de efetiva fiscalização do estrito cumprimento dos atos normativos que regulamentam a atividade de observação de baleias-francas com uso de embarcações, nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca é a medida necessária e eficaz para proteção das baleias-francas na região, porquanto se trata da atividade que mais íntima ligação possui com a finalidade para a qual a unidade de conservação foi criada, a saber, a proteção, em águas brasileiras, da baleia franca austral Eubalaena australis, nos termos do Decreto Federal de 14/09/00.

Deverá o ICMBio adotar os procedimentos necessários para realizar a efetiva fiscalização da atividade, que não pode se limitar ao acompanhamento dos dados semanalmente fornecidos pelas operadoras, mas deve abranger, também, a fiscalização in loco e ostensiva das embarcações durante a prática da observação das baleias-francas, a fim de garantir o respeito a todas as normas e exigências previstas na regulamentação e no procedimento de autorização direta. A ausência de efetiva fiscalização foi informada pelo próprio ICMBio nos eventos 14 e 16, o que demonstra o interesse de agir e a necessidade de adoção da medida.

Não se está a exigir, por óbvio, que cada embarcação exploradora da atividade esteja acompanhada por fiscal do ICMBio, mas, sim, que a autarquia exerça seu poder de polícia de forma eficiente e dentro dos limites da discricionariedade administrativa, adotando as medidas necessárias para o respeito à legislação durante a temporada de avistamento.

Deverá, portanto, elaborar plano de fiscalização permanente, nos termos do art. 6º, § 1º, da Portaria nº 44/2008, do ICMBio, que contemple a fiscalização in loco de forma periódica nas épocas de avistamento das baleias francas, entre outras medidas fiscalizatórias consideradas pertinentes e eficientes, já adotadas ou não.

Nesse aspecto, observo que a APA da Baleia Franca recebeu recentemente ou está em vias de receber reforço em sua equipe de fiscalização, conforme noticiado pelo ICMBio nos autos da Ação Civil Pública nº 5009764-79.2015.404.7200 (evento 6 - OFIC2), em tramitação na 6ª Vara Federal de Florianópolis, cujo objeto envolve a elaboração de plano de manejo e reforço de pessoal para a APA. Desse modo, é de ser afastada a alegação de que a Unidade de Conservação não possui, em seus quadros, pessoal suficiente para a realização de fiscalização in loco.

Por outro lado, como já referido, os pleitos relacionados à proibição definitiva da atividade não merecem ser conhecidos, por representarem inovação do pedido após a contestação, sem o consentimento do ICMBio. Não bastasse isso, a própria instrução demonstrou se tratar de atividade legal, prevista no Decreto que criou a Unidade de Conservação, devidamente regulamentada e possível de ser desenvolvida na região, desde que efetivamente fiscalizada.

Ademais, indefiro os pedidos de determinação para que o ICMBio afixe placas e confeccione e distribua folders informativos, formulados nos eventos 34 e 39, por entender que o procedimento de autorização direta da atividade adotado pelo ICMBio já contempla a exigência de ampla divulgação aos turistas das normas de proteção aos cetáceos e outras informações pertinentes à observação embarcada realizada na APA da Baleia Franca.

Quanto às afirmações apresentadas pelo Estado de Santa Catarina no evento 139 acerca da postura processual do ISSB e do ICMBio, entendo não haver sequer indício de litigância de má-fé, como demonstra o relatório desta sentença, o que desautoriza a imposição de qualquer penalidade nesse sentido.

Por fim, mantenho a suspensão da atividade deferida no evento 25, até que o ICMBio comprove nos autos a adoção das medidas administrativas necessárias para a efetiva fiscalização - com a apresentação de plano de fiscalização que contemple a inspeção in loco e ostensiva das atividades nas embarcações durante as saídas - do estrito cumprimento dos atos normativos que regulamentam o turismo embarcado de observação de baleias-francas nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna.

Vale frisar que mesmo após comprovado o cumprimento da sentença pelo ICMBio, a exploração da atividade permanece - como ocorria até 2012 - condicionada à adoção, pelo ICMBio, do procedimento anual para concessão de autorização direta às operadoras do turismo de observação de baleias-francas embarcado nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Municípios de Garobapa, Imbituba e Laguna, nos termos da legislação.

III. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, RATIFICO EM PARTE a decisão antecipatória do evento 25 e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o ICMBio a adotar, de forma permanente, as medidas administrativas necessárias para efetiva fiscalização do estrito cumprimento dos atos normativos que regulamentam a atividade de observação de baleias-francas com uso de embarcações, nos limites e zona de amortecimento da APA da Baleia Franca nos Municípios de Garopaba, Imbituba e Laguna, mediante a elaboração e implementação de plano de fiscalização que contemple a inspeção in loco e ostensiva das atividades nas embarcações durante as saídas.

Mantenho a suspensão da atividade até que o ICMBio comprove nos autos a adoção das medidas administrativas necessárias para a efetiva fiscalização do estrito cumprimento dos atos normativos que regulamentam o turismo embarcado de observação de baleias-francas na região acima referida, mediante a elaboração e implementação de plano de fiscalização que contemple a inspeção in loco e ostensiva das atividades nas embarcações durante as saídas

Condeno o ICMBio e os assistentes litisconsorciais ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo em R$ 6.000,00 (seis mil reais), pro rata.

Condeno Turismo Vida, Sol e Mar, ainda, ao pagamento das custas processuais. O ICMBio e o Estado de Santa Catarina são isentos de custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Na hipótese de interposição de recurso tempestivo, acompanhado do recolhimento das custas processuais respectivas (sendo o caso), desde já o recebo no efeito meramente devolutivo (art. 14 da Lei nº 7.347/85), hipótese na qual deverá ser intimada a parte contrária para apresentar contrarrazões e, após, remetidos os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

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